巴黎奥运会火种在古奥林匹亚遗址成功采集 5月8日抵达法国马赛

新之为新乃在于论说之新，则是强调当今中国人面临现代化的历史性境遇，进入所谓全球化结构之中，必须创发不同于经学，特别是不同于理学的新的知识或学术体系即法学思想系统，为一个现代的人类秩序奠基，并开辟出一个中国历史上所不曾有过的法学新时代。

（注：郑相子产云其铸刑鼎的动机是"侨不才，不能及子孙，吾以救世也"（《左传》昭公六年）。"（注：《明夷待访录·原法》）其实，始创制度及后来讨论政治制度体制得失的人们，原本就是应该从"万一不幸"的"其人非也"之处着眼，首先考虑制度本身的严密，不要在制度上留下太多的漏洞或给贪腐官吏提供太多的方便。

"（注：《论语·泰伯》） "三谏之而不听，则逃之。"（注：《荀子·君道》）这样把人的作用强调到极处，特别是把贤人君子的道德楷模作用及其"为政以德"（为政时一本至公，无奸私之心）之效果夸大到极处，实在是走上了一条与古代西方完全不同的道路。） 这是中国历史上最明显的一次涉及现政权合法性的讨论。西汉初年，这种问题的讨论还曾进行过。子帅以正，孰敢不正"，（注：《论语·颜渊》）孟子说"善政得民财"，"无政事则财用不足"，（注：《孟子·尽心》）讲的是行政手段或活动。

"（注：《荀子·王制》）贤人君子的作用既然如此神奇、如此重要，当然就没有必要去斤斤计较于"政道"问题了。法家自己也承认他们把制度和法律强调到比道德更重要的地位是不得已，是权宜性的，是为了"救世"。一般人格权的类型也从以同一客体为基础的分类，转变到以相同行为方式为基础的分类。

{39}222在这一权利转换过程中，宪法以根本大法的身份促成了人权的法律化，与人权密不可分的人格权亦由此转变为宪法上的一般人格权，从而将自然法伦理与法律实证主义在现实层面上连接起来。[2]面对上述彼此对立的立场，本文试图跳出双方的分歧，在制度和价值的层面上探求潜藏于不可调和表象下的观念共识，进而提出一般人格权范式转换的新思路，从而为我国人格权的立法和实践开辟另一种可能性。关键词: 客观主义权利观，财产性人格，人身性人格，一般人格权，原则权利   随着我国民法法典化的不断推进，人格权法制定的步伐也日渐加速。而当建立在生活化的具体人之上的教育、媒体、体育、艺术、研究、慈善等非经济空间不断拓展之时，以正当化市民社会中分散的、自发的私人自主领域为任务的民法也必须适时而变。

将此观念用诸一般人格权，反对者往往以历史为依据，说明一般人格权系二战后由德国司法实践所创设，尽管少数新兴国家在法典化浪潮中将其纳人到立法之中，但固守传统的大陆法国家仍然对于这样一个外来的权利家族抱有一种怀疑、谨慎乃至反感的保守主义立场，《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》、《俄罗斯民法典》等均未采用这一法律概念。人格尊严，即保障个人不被贬抑为物或客体、不被视为手段或可代替之数值，此为杜立希之物体公式。

倘若孕妇吸毒会导致生下来的孩子遭受严重的大脑损伤，那么P2的权重应大于P1的权重，因为此时胎儿的健康价值比孕妇的人格自由更重要。立基于以上的人性假设，《德国民法典》所指的人同样是扎根于启蒙时代、尽可能平等、既是理性的、同时又是利己的抽象的个人，是市民感觉和商人感觉混合在一起的经济人。具体人格权由物质性人格权（生命权、身体权、健康权）、标表性人格权（姓名权、肖像权）、评价性人格权（名誉权、荣誉权、信用权）和自由性人格权（性自主权、生育权、婚姻自主权）等可操作与可确定的权利所组成。其二，一般人格权只是指示了方向或显示了重要性，法院必须在权衡每一项权利的相对优劣之后才择优选择。

另一方面，即便是一般人格权的提倡者仍无从摆脱财产性人格的惯性束缚。无财产即无人格的论断正说明了民法对于人的泛财产化处理以及财产性人格的设定。而在更深的层次上，拥有权利之所以重要，不是由于它是取得利益的手段，而是由于它促进了自尊、尊严和自我实现。这里，我们尝试着就一般人格权的概念内涵及实践运用稍加展开，以期抛砖引玉之功。

{9}其二，人格发展在前者中居于首要位置，可在民法视野里，人格尊严更为重要，以至于被视为民法人格权之基石。利益论和法律实证主义有着天然的联系，在耶林那里，利益是权利的实质要素，法律的保护则是权利的形式要素，此即权利是法律保护的利益的由来。

{12}102因而在就财产性人格开展讨论之前，也许有必要深入到其依托的经济社会等宏观背景下一探究竟。最后还需提醒的是，一般人格权固然与具体人格权泾渭分明，但它们并非完全无涉。

{22}在德国，一般人格权以自然人尊严和人格发展保护者的身份得到承认，其根源于对纳粹统治时代轻视人，蔑视人，使人不成其为人行为的反省。在此意义上，某人拥有一种权利，亦即他依法能享有什么，或者应享有什么。如果说客观主义权利观无力回应一般人格权挑战的话，那么当代的财产性人格则出现了不可忽视的危机。作为财产的监护人，财产性人格被抽象了生理、血缘、历史、道德等所有要素，变为只和财产相连的纯粹理性的法律化存在。利益构成权利的核心，可以从享受权利的可能性加以证明。据此，法院一方面增强了司法对于民众权利诉求的回应力，另一方面亦化解了经由司法创立贞操权、亲吻权等新型人格权利的正当性忧虑。

故此，我们既要摆脱从人格权指向的对象去定义一般人格权，也须摒弃传统的利益话语，可是，新的出路在哪里？答案的关键可能就是人权伦理和行为导向。换言之，人权所蕴含的伦理通过宪法的一般人格权被安置在法律体系的最高等级之中，成为确认和认可民事权利的哲学评价和考量机制。

显然，利益衡量已经不足以应付一般人格权的挑战，为此，我们尝试提出一种原则权衡的法学方法，以求在范式转换的大背景下发现解决之道。正如韦伯所洞见的，法律作为一种社会实在，它和其它人类生活诸方面的联系呈现出一种有选择的亲和性（ e-lective affinities）。

{36}266但这绝非意味着两者的等同，相反，人权与人格权至少在性质、内容、功能上存在差异。就社会中主体的欲望和需要，黑格尔进一步指出，对具体东西的欲望由于货币的出现而物化为对货币的欲望。

{9}416以资佐证的例子是，尽管德国的理论和司法界对于一般人格权已经达到相当程度的共识，但德国司法行政部于1967年试图通过《损害赔偿法修正草案》在立法层面上引人一般人格权的努力最终还是失败了。但在财产权中心主义下，原本在财产关系领域适用的财产性人格充分展现，人身领域的人格却隐而不彰，从而直接导致了对一般人格权的忽视。现在让我们转换工具，利用将当事人利益、群体利益、制度利益和社会公共利益综合分析的利益衡量方法审理该案。可与此同时，人作为个体在科技社会和风险社会中越来越软弱无力：网络时代的新闻媒体、数据搜集和监视监控使得个人的一切信息无所遁形，核能、化工产品、生态污染等不可预测的风险时刻威胁着个人的生命和健康，基因工程、器官移植、代理孕母、安乐死更有着彻底颠覆人之主体性和尊严的可能。

幸好时代在变，作为财产性人格基础的社会经济环境也在变。{11} 如果说客观主义权利观是思想层面共识的话，那么财产性人格则是大陆法民法体系就人格权设置的依赖路径，致使人格权的论辩不自觉地受限于传统的制度构图。

尽管依据民法典的宗旨，应当存在着财产和人身两个世界，它们彼此具有独特的规则并相互合作。二十世纪以来，从经济压倒社会到社会吸纳经济，一个不同族群、利益团体、社会力量彼此共存又相互冲突的复调社会开始出现。

{53}在采取原则衡量的情形下，法院只需权衡孕妇一般人格权（即反对违背其意愿予以强制治疗的权利，下称P1）和胎儿健康权（即避免身体受到毒品伤害权利，下称P2）即可。正如原则和规则存在质上的区隔一样，一般人格权和具体人格权也形成了彼此独立、互不隶属的两种权利。

{55}故此，问题的关键毋宁是如何构造出法律原则和原则权利的法律方法，从而在限制司法恣意的同时，维护民法的外在规则体系与内在价值体系，原则权衡恰恰就是可行的解决之道。人格权不但具有防御性权能，还具有利用、预防、排除妨害等积极权能。[3]以此观之，一般人格权不再是权利人对特定客体之力，而是一系列行为规范。{26}267-268据此，一般人格权不再纠结于权利划界等规范难题，而是转向鲜活的行为实践，通过抽象出一般规则以指导司法裁判和人的行为。

总体而言，鉴于一般人格权并无固定的边界，其必须籍由可以将抽象具体化、将具体抽象化的行为类型来对接事实，另一方面，具体个案中的事实评价也将由下而上地向一般人格权进行归纳，以等置规范，{50}389此谓一般人格权规则化的过程。在著名的《为权利而斗争》的小册子里，耶林宣称：所谓客观意义的法是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序。

总之，立基于权利观念的转型，一般人格权不仅可以权利的身份纳入到人格权法之中，还能与具体人格权分工合作，共同构造出逻辑性与灵活性兼备的人格权体系。其一，较诸前者对人格权的宏大宣告，民法上一般人格权限于保护私人之间的人格完整和自由，范围更为狭窄。

在客观主义权利观看来，权利以法律之力为依凭、以客体为指向，但一般人格权却缺乏所有权或其他社会典型公开性权利所需要具有的固定轮廓，其内容和边界都是不确定的，不惟如此，内容不确定和边界不确定性在某种程度上还是由人格本质的一部分，前者源于它所具有的精神性和无形性，后者源于它始终处于不断争取和努力改变界限的过程中。他进而主张，利益不仅是权利的基础，而且权利本身是被承认的利益。